专业领域：银行法
委托人：被告D银行
承办部门：金融证券部
案由：原告A银行诉被告B公司、C公司、D银行百万美元担保贷款纠纷案

案情简介：
　　原告A银行于1996年8月6日与被告B公司签署了贷款合同，约定由原告A银行借给被告B公司美元X万元整，贷款合同就利息、违约责任、还款时间均做了详细的约定。同时，被告B公司将其拥有产权的房产抵押给了原告A银行，同时被告C公司和D银行作为被告B公司的担保人，就该笔贷款向原告A银行出具了不可撤销的连带责任担保，保证不论在任何情况下，均对该贷款负有连带清偿责任。由于被告B公司经营不善，到期无力归还借款，原告A银行遂向法院起诉三个被告，要求还款并归还利息，由于三个被告中被告B公司、C公司均无实际偿还能力，因此原告A银行将本案的偿还人锁定为D银行，如果原告指控一旦成立，被告D银行将面临约合X万美元的损失。为此被告D银行聘请律师代理该案。

原告观点：
　　原告认为，该贷款手续合法有效，主债权行为合法，故担保行为也无瑕疵，合法有效，所以借款人和被告D银行应当承担连带担保责任。

被告观点：
　　认为保证人保证有瑕疵，保证行为不具备效力。

双方争议的焦点：
　　到底该借款行为是否有效，担保人应否承担责任。

代理律师调查取证：
　　由于该案发生在外省，初接该案，代理律师无任何材料可供参考。先后五次出差，首先对被告B公司在借款时的财务状况做了一番调查，结果显示，当时的借款人B公司根本不具备贷款的资格条件，凭金融直觉认为，该贷款一定存在严重的缺陷。调阅法院的案卷材料，但一无所获，查找被告B公司（借款人）的财务记录，该公司早已人去楼空，财务基本上是空白，又是一无所获，被告D银行当时的经办人员是银行的前身信用社的员工，知情人员早已不在，仍然一无所获。为了查明案件的事实之全部，最后只有一个办法，就是前往原告A银行调查取证，但原告A银行是不会主动为其对手提供有利证据的，因此不注意诉讼策略和技艺的运用，根本无法打开缺口。此时应当将孙子兵法和三十六计充分运用于诉讼之中，代理律师运用其中一计"扮猪食虎"，在调查过程中，让原告A银行自暴其短，发现了同一笔贷款竟然有二套贷方传票和借款借据，为此本案终于露出冰山一角，为整个案件揭开迷雾奠定了良好的基础，为此我们开展了地毯式的调查，为了找到证据证明这个对我方有利的事实，查阅了被告BC两个公司五年的所有财务凭证。最后确定了"斧底抽薪"的诉讼思路，否定了该笔贷款的借款人主体资格。

承办律师的意见：
　　1． 担保人没有担保的资格，其担保为无效担保。
　　 1.1 被告D银行的担保行为违反了《中华人民共和国商业银行法》的从业资格的规定。
　　《中华人民共和国商业银行法》第三条规定了商业银行可以经营的全部业务范围，第一款的第十项规定了担保业务，但是该条第二款同时又规定，经营范围由商业银行章程规定，报中国人民银行批准。那么很明显，根据我国对金融的严格管制，一个金融机构是不是具备担保的业务范围，不是理所应当的，而是应当由中国人民银行批准，然后在工商营业执照上有明确的记载，而被告D银行的营业执照上并无担保的业务范围，并且其章程中也明确记载了无担保业务的经营范围，因此可以判断，被告D银行并不具备法定的担保业务资格。鉴于商业银行法是规范金融机构的特别法，根据我国特别法优先于普通法的适用原则，商业银行法中关于金融机构从事担保业务必须经过批准的特别规定，在本案中应当予以优先适用。
　　 1.2被告D银行不具备担保的民事行为能力。
　　被告D银行当时的注册资金为人民币50万元整，其业务范围仅仅局限于为城市集体企业和个体户及承包经营户提供存款、贷款、结算业务，经营规模小，业务范围窄，没有外汇经营业务，没有任何外汇来源，因此其无能力为X万美元提供担保。
　　 1.3担保行为系法定代表人超越职权的行为，应归于无效。
　　从被告D银行当时提供的营业执照不难看出，其经济性质为集体所有制。那么根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第九条规定："集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。"该法第二十八条关于集体所有制企业职工代表大会的职权中再次明确了决定企业经营管理的重大问题。被告D银行是只有区区50万元人民币的集体小企业，X万美元的担保再加上利息，从履行能力上来分析是该社注册资金的20倍，如此巨额的风险，对于一个实力微薄的小企业来说，当然是经营管理的重大问题，理所应当的由职工代表大会来决定。而在本案中，职工代表大会就此事根本没有决议，只是由法定代表人独立操作，必须指出的是，当时该法定代表人的行为并不代表该集体法人的意见，该法定代表人的代理行为系明显的无权代理，其代理行为因为违反了法律的规定而导致无效。而原告应当明知被告D银行的经济性质，且明知该法定代表人刘悦同时担任了借款人和另一担保人的法定代表人。其不正当的利用了担任法定代表人的职务便利，在未获得职工代表大会通过的情况下，强行决定提供担保，《中华人民共和国担保法》第十一条规定以及《中华人民共和国商业银行法》第四十一条都明确规定"任何单位和个人都不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证。"这一系列情况原告作为当事人之一是应当知道的，而且应该是最清楚不过的。担保人是一个企业法人，其具备法律上的拟制人格，因此法定代表人既然是无权代理，那么他就不能代表企业法人的意志，所以基于其代理行为的无效，该担保也毫无疑问的不发生法律效力。
　　2． 本案中并没有实际发生原告所指的贷款。
　　2.1 贷方传票的含义。
　　在本案中，有一张1995年12月29日出具的贷方传票，这个贷方传票的出现是银行在贷款业务中的一种通行做法。即贷方传票上有两个部分，一个是付款单位和帐号，一个是收款单位名称和帐号。根据要求，这两个当事人实际上都是借款人本身，唯一的区别只是帐号不同，付款单位的帐号是银行给的贷款帐号，而收款单位的帐号是银行给的存款帐号，只有当款项由贷款帐号进入了收款人的存款帐号，那么就证明了该笔款项由借款人实际使用了。这就是贷款人履行了贷款义务的最好凭证。
　　根据银行等金融机构在贷款业务中的行业通行做法，在一笔贷款被批准后，通常是由贷款银行发出贷方传票，以此来确认该笔贷款从传票签发之日起，已由借款人实际在使用，也就是说贷款人所出具的贷方传票的内容就是贷款人履行贷款义务的唯一凭证，而不是借款借据，因为从借款借据的内容不难看出，其只不过是一个申请贷款的文件，上面签署的是贷款人的意见，但是并不能看出贷款行为的发生，也就是说，在本案中，原告与被告B公司于1996年8月6日签署了借款合同以后，根本没有款项贷出，该合同没有履行。而在本案中，能够证明贷款人履行了贷款义务的唯一凭据--贷方传票上面的所指的借款人名称并非被告B公司，而是被告C公司，因此很明显的是，贷款人将该笔贷款放给的不是被告B公司，而是被告C公司，那么被告B公司并不是本案的借款人。因此在1996年8月6日原告与被告B公司签署了借款合同后，并没有实际履行，那么担保合同所担保的是被告B公司的借款而并非被告C公司的借款，基于担保的事实并不存在，因此担保人被告D银行对此不应承担责任。
　　3．本案的实际借款人是被告C公司。
　　3.1行业主管机关旅游局的审批文件明确了投资用款的对象。
　　会不会是因为偶然的机会使原告错将被告B公司写成了被告C公司呢！绝非如此！这是被告C公司和原告在事前都心知肚明的。当时的被告C公司是不具备进出口经营权的，根据我国的外汇管理体制，没有进出口经营权，要贷款就必须有主管机关关于外汇贷款特定用途的批文。而某旅游局于1995年9月20日以（1995）181号文下发了"关于同意将被告B公司列为96年重点旅游接待项目的批复"，但值得特别指出的是，该批复是对被告C公司下发，文中肯定了被告C公司投资该酒店的事实，因此即使是有主管机关的批复，也只是对被告C公司用外汇的许可。这很符合当时的客观情况，因为被告C公司是被告B公司的大股东，拥有90%的股份，所以投资项目都是由其中操作，在其公司的经营范围中也有酒店旅游的经营权。
　　3.2被告C公司的保证函明确了该公司才是真正的借款实体。
　　因此该批复既然是对被告C公司下达的，那么使用外汇的主体也是被告C公司。为了投资酒店的建设，因此在1995年12月29日被告C公司向原告出具了一份保证函，其中明确载明："关于原告总行下达的95年旅游基建计划中安排我公司用于被告B公司的X万美元外汇贷款计划，因时间紧促，来不及报送有关贷款资料送交贵行审查、评估。请贵行先做贷款发放处理，转存有关存款帐户（此帐户由贵行指定的存款帐户）。由此产生的贷款利息，我公司保证给予承担偿付。"
　　从这份保证函中不难看出以下事实：（1）、本案的贷款主体是被告C公司；（2）、由于被告C公司不具备进出口经营权，其外汇贷款具备有主管机关的批准，该批准文件是安排被告C公司外汇用款；（3）、被告C公司当时也不具备贷款资格，原告当时并未对其进行资信审查即将该款放给他们了。
　　3.3被告C公司的财务记录体现了该笔贷款的真实面貌，其借款人确系被告C公司。
　　被告C公司于1995年12月29日向原告出具了借款借据，贷款X万美元，上面明确用途是：用于被告B公司所用的设备及装修材料的进口。这个借款借据与同一天原告出具的以被告C公司为收款人的贷方传票正好前后对照，完全一致，这就更加证明了这笔贷款的真正主体为被告C公司而非被告B公司，一个完整的借贷关系，必须有借款借据和贷方传票，二者缺一不可，这二者都是双方履行借款合同的必要步骤，借款借据是借款人履行借款的最后手续，而贷方传票是贷款人履行贷款义务的必要证明。正因为被告B公司不是真正的借款人，所以也就说明了为什么没有以被告B公司为借款人的贷方传票了，因为被告B公司并不是贷款主体所以没有贷方传票，要不然就是对同一笔贷款放了二次款。
　　从以上证据中可以看出该贷款的真实过程：首先是被告C公司为了投资被告B公司需要美元--然后是向主管机关申请--申请后得到主管机关的批准--批准后向原告立下借款借据贷款--由于手续不完备而写下保证函--最后原告根据以上事实出具贷方传票放出款项。
　　4．原告与被告B公司有限公司于1996年8月6日所签署的贷款合同系事后补办手续的假合同，一个为了弥补过错而没有实际履行的合同。
　　4.1补办假合同的原因之一：被告C公司的借款行为不具备形式上的法定要件，因此必须补办一个法律上认可的书面合同。
　　从被告C公司的保证函不难看出，1995年12月29日被告C公司当时取得这笔贷款的时候是没有报送任何贷款申请材料的，据它所称的是来不及报送，原告没有对其依照《中华人民共和国商业银行法》和《贷款通则》进行资信审查，更没有与被告C公司签署书面的贷款合同，这系明显的违规操作行为。当时施行的《中华人民共和国经济合同法》第三条规定："经济合同除即时清结者外，应当采取书面形式"。《借款合同条例》第五条规定："借款合同必须采用书面形式。"《中华人民共和国商业银行法》第七十三条规定："商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。"《贷款通则》第二十九均规定："所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。"同时《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定："借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。"《中华人民共和国合同法》第十条规定："法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式"，因此借款合同采取书面形式是法定的生效要件，借贷关系将因为无这一法定要件而归于无效。作为一个省级金融机构，原告自然对该状况是非常清楚的，为了使该借款行为合法，首先从形式上不得不补签一个书面合同。既然是补签合同，那么为什么借款的主体又成了被告B公司呢？
　　4.2补办假合同的原因之二：被告C公司严重不符合法定的借款条件，因此必须改变借款人的主体。
　　一旦补签借款合同也就是意味着对借款人借款的资格作了实体上的肯定，但是很可惜的是，被告C公司当时并不具备法定的借款资格，其整个注册资金及运行资金都是从外部借款而来，仅从被告D银行的直接借贷的本金就有4600多万元，且借款到期不能按时归还，其净资产实际为零。且其在被告B公司的投资额占了90%之多，投资金额为8000万元，是被告C公司本身注册资本的二倍还多。仅这二项就不符合《贷款通则》第十七条第一项规定的：一、有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；第四项：除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的５０％的规定。同时《贷款通则》第二十四条又进一步强制性规定，借款人不具备本通则第四章第十七条所规定的资格和条件的严禁贷款。
　　在这种情况下，如果一旦确定被告C公司为借款人，原告有将有审查不严，实体违法之嫌，但是这个合同又不得不补签，所以就以被告B公司为借款人而补了一个借款合同。而当时的被告B公司由于正在进行建设，其管理人员全部都是被告C公司的原班人马，法定代表人全部都是同一个。因此为了使该贷款合法化，在当时的情形下以被告C公司的名义签订借款合同是明显不符合条件的，被告C公司便以被告B公司的名义来签署借款合同，这样，对于一个正处在建设中，且注册资金有8800万人民币的被告B公司来说，与高额负债的被告C公司相比较是比较容易蒙混过关的。所被告B公司便以其名义签署了借款合同。当然这一切都是在原告首先违法操作的前提下所造成的。
　　5． 原告与被告B公司的行为系明显损害担保人利益的违法行为，该担保依法无效。
　 《中华人民共和国担保法》第三十条规定："主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。"根据以上分析很明显，原告为了使该笔所谓的贷款合法，在被告C公司贷款条件严重不具备的条件下，必须找一个合格的贷款人，至少是形式上合格的贷款人，为此他们找到了投资8800万元，当时正在处于建设高潮时期的被告B公司，而被告B公司正恰恰是被告C公司利用贷款所兴建的实体，整个大酒店实际上是处在被告C公司的控制之下，被告C公司也当然愿意使该笔款项合法化而不承担非法占用资金的责任，正是在这种情况下，被告C公司与原告里应外合，相互串通，利用了被告B公司的全部手续，补签了一个假的借款合同。为使这笔款项更安全有效，便将被告D银行作为担保人，值得指出的是，被告D银行作为一个企业法人，其真实意志并未得到真正的体现，便成为原告与被告C公司串通下的牺牲品。
　　6.原告放出的款项仅有Y万美元而非X万美元。
　　原告当时在保证金帐户扣除了Z万作为整个贷款的利息，这Z万元实际作为了这笔X万美元在1996年至1998年5月的利息。这个事实从以上证据中不难看出：贷方传票和借款借据都是1995年12月29日出具的，事后补签的假借款合同、假借款借据中明确的起息日为1996年8月8日，而原告出具的被告B公司欠息记录中却将1996年至1998年5月省略了，这证明该部分利息已经得到了清偿，而清偿方式就正是通过在放贷时未申明的扣款行为来实现的。
　　必须严肃指出的是，原告的这种行为已经违反了《中华人民共和国合同法》的强制性规定，该法第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”;实际上，预扣利息属于变相提高贷款利率的行为。它是出借人以牟取超过法定利息以上的非法高额利息为目的，以变相的形式发高利贷，从中获得暴利的行为。从形式上看，借款人有自愿接受预扣利息的表示，使人造成平等交易的错觉。而实际上这是实质上的不平等，因这借款人明明借款金额为X万美元，但实际只使用Y万，而且还要承担另外Z万元的利息，这样的条款对用款人是不公平的，毫无平等自愿可言。而从原告的扣款行为中也可以看出，原告是十分清楚用款人的资信状况的，在担心其无还款能力的情况下，便违法预先扣除利息，原告的行为也足以说明，这笔贷款本身的非法性。
　　综上所述，我们认为，本案所指的诉讼标的实际借用者和实际使用者都不是被告B公司，其在本案中的角色只不过是一个典型的替罪羊，完全是原告和被告C公司串通下所形成的主体的错位，当然原告对这一事实显然最清楚不过的，要不然其对同一笔贷款根本不可能有两套借款借据和贷方传票等凭证，也不会在民事诉状中理亏心虚的首先请求法院确认担保的合法性，然而再判令承担连带担保责任。更可笑的是，在1996年8月6日同一天竟然签署了两个借款合同，合同基本条款都一样，唯一不同的是还款期限不同，一个为2000年9月一个为2001年2月6日，足以见得原告补签假合同时手忙脚乱的程度。
　　被告B公司作为被告C公司所投资的实体，是否因为被告C公司将这笔贷款用于其酒店建设而受益，并不是本案所要解决的问题。被告D银行作为担保人，其出具的担保是对"借款人"被告B公司有限公司的担保，必须严肃指出的，既然本案的借款人不是被担保的主体，且担保的事实并没有发生，那么其担保也理所当然的不承担任何法律责任。之所以有本案的出现，完全是原告利用合法的形式掩盖其非法目的，并且与被告C公司串通所造成的，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第七项规定："以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。"对于原告因其违法行为所产生的后果不应予以保护，对其非法利益更不应该予以支持。

最后结果：
　　鉴于承办律师的代理意见于法有据，原告担心承担败诉风险，故撤销诉讼。